TAREA nº 22    FALSO AUTÓNOMO, ENTRE LA ILEGALIDAD Y LA NECESIDAD

 

 

 

 

 

Es esta una situación que ha proliferado mucho a raíz de la crisis económica y de su incidencia en el mercado de trabajo. Se trata de trabajadores que se han visto afectados por el desempleo y tras agotar las prestaciones se han establecido como autónomos y ofrecer así sus servicios profesionales. La situación se complica cuando quien contrata sus servicios no es un particular sino una empresa, manteniéndose como autónomo y facturando a ésta sus servicios. 

Lo correcto desde el punto de vista legal sería que la empresa firmase un contrato de arrendamiento de servicios. Según J.S Ruiz Puertas

"La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto (SSTS, entre otras muchas, 11 de diciembre de1989 y 29 de diciembre de 1999)"

Basta prestar un poco de atención en las fechas de las sentencias traídas a colación por Ruiz Puertas para constatar que este tema del falso autónomo no es tan novedoso como podría parecer. Pero ¿cuáles son las características que determinan una relación laboral? Si acudimos al Estatuto de los trabajadores el art. 1. Ámbito de aplicación, dice:

"La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de la organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario."

Y el Art. 8. Forma del contrato, reza:

"1. El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de la organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél." 

SENTENCIA de 20 de enero de 2015, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 

"Caracteres del contrato de trabajo. Prestación de servicios como limpiadora para una comunidad de propietarios. Concurren las notas de ajenidad y dependencia, ya que es la empresa la que dispone de la organización y bajo la misma se desarrolla la actividad contratada, sin que el trabajador aporte infraestructura o elementos materiales. Tal sucede en el presente caso en que, por más que la trabajadora pudiera tener libertad en la concreción horaria de la prestación del servicio, lo único que aportaba era su mano de obra, comprometiéndose a cambio a efectuar la limpieza durante determinado número de horas semanales, sometida a las lógicas indicaciones de la comunidad empleadora, que es quien designaba las tareas y es titular del lugar en que aquellas se efectúan.  

La cobertura de su baja por una familiar tampoco sirve para negar la laboralidad del vínculo, no siendo infrecuente que, en este tipo de trabajos, la búsqueda de una persona que sustituya al titular se haga mediante la referencia del mismo. Los servicios de la persona sustituta eran remunerados directamente por la misma empresa, sin que la ahora recurrente interviniera en la ejecución de esa relación de sustitución. En suma, la prestación de servicios no se encontraba fuera del círculo rector y de dirección de la comunidad que lo recibía, sino precisamente en clara conexión de dependencia de aquella."

Como se desprende tanto de los artículos 1 y 8 del ET como de la citada Sentencia y de otras similares, lo que define la ajenidad además de la retribución a cambio de la prestación de un servicio, es la organización y la dirección de la actividad productiva y es que como bien sabemos la propiedad de los medios de producción y la facultad de organizar y dirigir la actividad corresponden al empresario, siendo el trabajador mero vendedor de su fuerza de trabajo. El hecho de que el falso autónomo tenga cierta capacidad de establecer su horario de trabajo no quiere decir que organice y dirija el desempeño de la actividad. Hoy día, no excluye no es infrecuente que los asalariados tengan un horario flexible de entrada y salida al trabajo y no por ello dejan de ser trabajadores por cuenta ajena. 

SENTENCIA del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 4 de diciembre de 2014, recurso C-413/2013:

"La calificación de "prestador autónomo" con arreglo al Derecho nacional no excluye que la misma persona deba ser calificada de "trabajador" a efectos del Derecho de la Unión si su independencia sólo es ficticia y disimula lo que a todos los efectos es una relación laboral."

¿Qué ventajas obtiene la empresa con el uso del falso autónomo? 

Fundamentalmente podríamos decir que traslada los riesgos de la actividad al propio autónomo y a la seguridad social puesto que no paga seguros sociales, los paga el autónomo, ni indemnización por despido. No puede despedir a alguien que no está contratado. En el momento en que le interesa, prescinde de sus servicios y es el sistema de previsión social el que se hace cargo de las prestaciones correspondientes en el supuesto de que el falso autónomo las hubiese generado.

En tal circunstancia, recomendaríamos al falso autónomo interponer una demanda por despido improcedente alegando que había una relación laboral puesto que se daban todos los requisitos para ello.

 

TAREA nº 21    DOCTRINA. PEDIR A LOS EMPLEADOS QUE NO ATIENDAN UNA HUELGA NO VULNERA ESTE DERECHO

 

 

 

 

 

La situación es la siguiente. En una empresa del sector tecnológico, cuando los representantes de los trabajadores en cumplimiento de lo dictado por el art.3.3 del RD Ley 17/1977*, comunican a la empresa la convocatoria de huelga, ésta envía diversos comunicados a los trabajadores advirtiéndoles de las consecuencias que la huelga tendría sobre la empresa y los propios trabajadores.

*"La comunicación de la huelga deberá hacerse por escrito y notificada con cinco días naturales de antelación, al menos, a su fecha de iniciación."

Uno de los comunicados rezaba así:

"A sabiendas de que sois conscientes de la situación del mercado y de nuestra empresa, os recomendamos que hagáis caso omiso a tal llamamiento, en beneficio de todos nosotros".

"La medida que se anuncia (huelga) generará un grave perjuicio colectivo e individual".

El sindicato denuncia a la empresa porque entiende que dichos actos vulneran el derecho de huelga y el de libertad sindical recogidos en los art. 28.1 y 28.2 de la CE respectivamente.

Ambos artículos están dentro del Título I cap II Sección 1ª. de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.

El art. 28.1 dice:

"Todos tienen derecho a sindicarse libremente"

y el 28.2 afirma:

"Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses". 

No contentos con ello, en una misiva posterior, la empresa recuerda a los trabajadores las consecuencias de una huelga ilegal:

"Si esta huelga convocada fuera considerada ilegal o abusiva por cualquier circunstancia, la participación en una huelga ilegal puede ser objeto de sanción, e incluso de despido disciplinario"

La Audiencia Nacional en Sentencia de 15 de junio de 2015 entiende que pedir a los trabajadores que no atiendan al llamamiento a la huelga efectuado por sus representantes no vulnera este derecho.

En nuestra opinión es cuestionable la consideración de que los múltiples escritos (el planteamiento del caso no deja claro cuántos, pero al menos dos) de la empresa a sus empleados primero pidiéndoles que hagan caso omiso; después advirtiendo de las graves consecuencias e incluso, podría decirse que poniendo a los trabajadores en contra de sus representantes* y, por último sembrando la duda acerca de la presunta ilegalidad de tal llamamiento e informando de las consecuencias que de ello derivaran, constituyan una petición (pedir a los empleados que no atiendan... no vulnera este derecho) y no amenazas veladas e intentos de coacción.

*"...generará un grave perjuicio colectivo e individual a todos nosotros, salvo a los representantes de los trabajadores, que harán uso probablemente y en su mayoría de sus créditos sindicales con objeto de no padecer ningún perjuicio económico."

Cuando el RD Ley 17/1977 que regula el derecho a la huelga en su art 6.6 habla de los piquetes, dice que pueden informar, nunca coaccionar. Estaríamos a nuestro juicio, ante una situación asimilable a la de los piquetes informativos. ¿Cuándo la acción de unos y otros, empresa y piquetes, deja de ser informar y pasa a ser coacción? Entendemos que en el caso que nos ocupa debiera atenderse a dos aspectos fundamentalmente:

Reiteración: como se ha comentado es una sucesión de escritos se entiende que enviados en el breve lapsus de tiempo comprendido entre la comunicación de la convocatoria y la celebración de la huelga (5 días)

Graduación: podría decirse que el grado de hostilidad va in crescendo de una comunicación a la siguiente.

Suponiendo que fuese considerado coacción, podría tener una pena de hasta dos años de prisión según el art. 315 del Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre):

"1. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a doce meses los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga."

"¡Atención!: Su empresa no puede advertir a los trabajadores de que una huelga podría tener consecuencias sobre sus puestos de trabajo (por ejemplo, comunicarles que una huelga daña la imagen de la empresa y que puede suponer la cancelación de contratos de clientes que, de producirse, podrían suponer tener que hacer despidos). Hacer esto supone una vulneración del derecho a la huelga de los trabajadores (Sentencia de la Audiencia Nacional de 13.06.11)."

 

Fuente: http://www.temel.net/organizacionbonet/asesoria/docs/Huelga%20del%2029M.pdf

 

 

TAREA 20. ¿ES POSIBLE EL PAGO FRACCIONADO DE LA INDEMNIZACION POR DESPIDO?

 

 

 

La respuesta a esta pregunta es sí es posible el pago fraccionado de la indemnización por despido en base a la sentencia del TS de fecha 22 de julio de 2015 (Rec. 2127/2014. “Entender lo contrario truncaría el principio de solidaridad que ha de presidir toda negociación colectiva”. Debe entenderse que el acuerdo logrado en el marco de un ERE y fruto de la negociación colectiva, tiene análoga eficacia a lo acordado en Convenio Colectivo; los pactos son claros y contienen todos los elementos necesarios para vincular a ambas partes, según el artículo 1261 del Código Civil. Los pactos alcanzan y vinculan a todos los trabajadores y empresas comprendidos en el ámbito de aplicación de dichos Acuerdos y durante todo el tiempo de su vigencia.

“las normas referentes a la indemnización mínima en los supuestos de despido colectivo no son de derecho necesario absoluto, sino relativo y, por tanto, en todo caso mejorables, por lo que cabe razonablemente la posibilidad de acuerdo siempre que sea más favorable y respete la indemnización mínima legalmente exigible. Ello acorde con la doctrina de esta Sala IV del Tribunal Supremo, contenida entre otras en las SSTS de 21 y 29 enero 1997”.

“determinar si la simultaneidad en la puesta a disposición de la indemnización en caso de despido por causas objetivas respecto de la entrega de la comunicación extintiva a la que se refiere el art. 53.1 b) ET es norma dispositiva para los firmantes de un acuerdo colectivo extintivo, de forma que pueda pactarse, a cambio de mejorar globalmente las condiciones de lo que sería un despido individual, una demora o aplazamiento en dicha puesta a disposición. Es decir, si el empresario viene obligado a poner a disposición la indemnización en los términos del art. 53.1 ET o si puede prevalecer el acuerdo con los representantes de los trabajadores de dilación de dicha puesta a disposición”.

Pero en este caso, por todo lo expuesto, el grave error que tuvo la empresa en este despido, fue no probar la falta de liquidez de la empresa , requisito imprescindible para justificar la falta de pago del total de la indemnización aparte de no entregar la indemnización mínima legal en el momento de entrega de la carta de despido, dado que como, no demostró su falta de liquidez en el momento del despido, debía haber entregado por lo menos la indemnización mínima legal a sus trabajadores junto con la carta de despido, aun habiendo un acuerdo previo con la representación de los trabajadores.

 

TAREA nº 19. ¿QUÉ CONSECUENCIAS TIENE NO ATENDER A UNA SOLICITUD DE REINGRESO EN UNA EXCEDENCIA VOLUNTARIA?

 

 

 

          La excedencia voluntaria encuentra su regulación en el art. 46 del Estatuto de los Trabajadores. Conviene recordar que en este supuesto el trabajador no tiene derecho a reserva de puesto de trabajo como en el caso de la excedencia forzosa o en la excedencia por cuidado de hijos. En el caso de excedencia voluntaria el trabajador sólo goza de un derecho de reincorporación preferente, pero ello conlleva que debe existir una vacante de igual categoría profesional o similar a la del trabajador excedente.

          En el supuesto de excedencia por cuidado de hijos, la regulación es mucho más beneficiosa para el trabajador en pro de la igualdad de género y de la conciliación familiar. De modo que no sólo se reserva el puesto durante un año, si no que aún trascurrido el año tiene asegurada la reincorporación en un puesto igual o similar al que ocupaba con anterioridad a que se produjera la citada excedencia.

STS 21 febrero 2013:

“La excedencia por cuidado de hijo garantiza al trabajador el derecho a la reserva del puesto de trabajo en la empresa, no nos encontramos ante un derecho potencial o expectante que depende de la existencia de vacantes en la empresa, sino ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente solicita su reincorporación a la empresa, al tener ésta la obligación de reservarle (conservarle) su puesto de trabajo durante el primer año o un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente si la excedencia se prolonga”

          El trabajador en excedencia que, trascurrido el plazo mínimo de 4 meses y antes de que se cumplan 5 años desde el inicio de la excedencia, desee reincorporarse debe solicitarlo preferentemente por escrito a la empresa con una antelación mínima que suele ser de 15 días. No obstante los convenios colectivos pueden recoger algún procedimiento para solicitar la reincorporación. En tal caso habrá que atenerse a lo regulado por el convenio. Cursada la correspondiente solicitud en tiempo y forma, la empresa debe dar una respuesta que puede ser afirmativa o negativa. En el caso en que la empresa deniegue la solicitud del trabajador podrían darse dos supuestos:

1. -Que niegue el vínculo laboral empresa-trabajador de manera clara y manifiesta. Ello equivale a un despido y el trabajador tendrá que recurrir al proceso de despido contra esa decisión empresarial. En este supuesto el plazo de caducidad que va a regir para impugnar la decisión empresarial es el de la acción de despido.

2. -Que la negativa responda a la no existencia de vacante de igual o similar categoría. En este supuesto, se revierte la carga de la prueba, es decir,  le corresponde al empresario probar la inexistencia de dicha vacante.

3. -Que la empresa no responda o lo haga vagamente, lo cual obliga al trabajador a demandar al empresario su derecho al reingreso para lograr una respuesta explícita. No habría plazo de caducidad sino de prescripción de un año a contar desde el momento que el trabajador tuviera conocimiento de la existencia de la vacante que no ha ocupado.

4. -Que la empresa reconozca el derecho y permita la incorporación del trabajador a la vacante.

          Si los tribunales resuelven a favor del trabajador además de reconocer su derecho a reingreso, podrá condenársele al empresario a abonar el equivalente a los salarios dejados de percibir.

Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 17 de Septiembre de 2013:

          En caso de que se produzca una externalización de los servicios que prestaba el trabajador excedente mientras este disfrutaba de la mencionada excedencia, dicho trabajador debe ser indemnizado por despido.

“Los trabajadores que, encontrándose en excedencia voluntaria, y cuyo puesto de trabajo ha sido objeto de externalización junto con otros trabajadores del mismo servicio o departamento, deben recibir una indemnización por despido o extinción contractual.”

 

 

TAREA Nº 18-CLAUSULAS CONVENCIONALES QUE NACEN DE UN ACUERDO PARA QUE UN CONVENIO COLECTIVO NO SE PARALICE



Este artículo se basa en una situación que según el autor del mismo no se suele dar habitualmente.

Durante el periodo de negociación de un convenio colectivo pueden darse situaciones de conflicto que paralizan las negociaciones y los acuerdos pueden demorarse en el tiempo. Para desatascar esta situación se puede llegar a acuerdos a través de un texto que satisfaga a ambas partes. En el caso que estamos comentando se llega a ese acuerdo pero la parte de los representantes de los trabajadores exige su inmediata aplicación, la parte empresarial no se niega a ello, pero solicita que debe haber un acuerdo previo que desarrolle su aplicación efectiva.

Normalmente, en otros casos, continúan las negociaciones hasta llegar a un acuerdo para la aplicación de la acordada clausula, pero en este caso, la Asociación Nacional de Industrias de Carne de España (ANICAE) interpone recurso de casación contra sentencia dictada en la Audiencia Nacional. Motivado por que una clausula del convenio colectivo, en concreto, uno referente al plus de penosidad por ruido en puestos de trabajo. Este artículo señala que tras un periodo de análisis con expertos externos se ESTUDIARA en órgano paritario la aplicación de la comentada clausula, es decir, art. 57 del Convenio Colectivo. ¿Qué ocurre? Tras meses de negociación en la comentada comisión paritaria no llegan a ningún acuerdo y la parte empresarial decide acudir a los tribunales.

En STS 3680/2015 del 8 de julio, el Tribunal desestima el recurso de esta asociación patronal alegando lo siguiente:

“al haber sido analizada la propuesta en el seno de la comisión negociadora, aunque no se haya alcanzado ningún acuerdo en relación con la modificación, no se ha incumplido obligación alguna por dicha comisión, que no tiene la obligación de modificar el texto del convenio sino sólo la obligación de estudiar el tema, lo que si se ha llevado a cabo”.

La parte empresarial señala que en ningún caso la otra parte quería llegar a acuerdos sobre la aplicación de la clausula, según ellos vulnerando art. 37.1 CE y 82.1 y 82.2 del ET así como otros del Código Civil 1091 y 1256 en concreto.

El Tribunal Supremo alude que la comentada clausula, una disposición transitoria, no lo olvidemos, no marcaba una obligación de negociar sino solamente, “la obligación de las partes firmantes de estudiar el texto del artículo cuestionado del convenio colectivo para decidir previamente si procede su modificación”.

Finalmente el TS en aplicación del Código C. que lo primero, primer canon, era ver el sentido literal de la clausula cuestionada y en ella dice, “estudiará la actual redacción”. Un estudio es una obligación de actividad y no de resultado, según el TS.

Por lo tanto no se vulnera el principio de buena fe sindical. Hay bastante doctrina al respecto donde se diferencia el deber de negociar, por ejemplo, STS 3677/2015 (Coarrugados Azpeitia) y el deber de convenir y acordar, por ejemplo, STS 2960/2013.

 

TAREA  nº 17. IMPORTANTE SENTENCIA ¿INDEFINIDOS FIJOS O NO FIJOS? GARANTÍA DE INDEMNIDAD.

 

Nos plantean un caso que podría ser cada vez más frecuente si los trabajadores al servicio de las administraciones públicas que cumplen los requisitos, hubiesen ejercido su derecho de ser considerados indefinidos conforme a las normas de Derecho Laboral.

La segmentación del mercado de trabajo es un fenómeno conocido en el sector privado, pero el caso que se nos presenta es un claro ejemplo de que en la administración pública y en todo el entramado de empresas y organismos que de ella dependen, no siempre se cumplen las disposiciones laborales. Como consecuencia de ello, se está generando también un trabajador de segunda clase que en muchos casos no ha superado una oposición porque no ha sido convocada, a pesar de llevar ocupando año tras al el mismo puesto de trabajo. ¿No demuestra ello la existencia real del mencionado puesto? ¿Por qué se toleran en la empresa pública situaciones que en ningún caso se tolerarían en la empresa privada? ¿Por qué los sindicatos, conocedores de esta realidad no lo denuncian? ¿Y los propios trabajadores?

Aunque no sea el tema que nos ocupa, no podemos evitar sacar dos conclusiones:

-Se impone la necesidad de una reforma de la función pública de modo que exista una regulación que se ajuste a la realidad actual de dicha función y, por consiguiente, se haga cumplir con la mencionada regulación.

-El hecho de que los indefinidos no fijos sean una creación jurisprudencial, hace que sea una figura ausente en la regulación normativa y que ese vacío legal haga que se puedan producir sentencias como la que nos ocupa.

El planteamiento del caso Eusko Irratia hace un despido colectivo basado en causas económicas despidiendo a 24 trabajadores que habían accedido a la condición de indefinidos no fijos sea por intervención de la inspección de trabajo, sea por sentencia judicial firme como consecuencia de una irregularidad laboral. Al parecer el caso reúne los requisitos que la ley prevé para el despido objetivo. El problema que se plantea es que el despido afecta únicamente a los indefinidos no fijos.

Ante esta decisión empresarial, se plantea una demanda por despido colectivo solicitando la nulidad por considerar que se está vulnerando el principio de igualdad de los españoles ante la ley regulado en el art 14 de la Constitución.

La sentencia del TSJ del País Vasco de 23 de mayo de 2014 nos recuerda que la ley 3/2012 “otorga prioridad de permanencia a los trabajadores fijos, es decir quienes han adquirido tal condición de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento selectivo de acceso convocado al efecto.”

Basándose en el mencionado precepto, la Sala considera ajustada a derecho la decisión de la empresa indicando que no se ha producido una vulneración del principio de igualdad por cuanto que no existe una situación de igualdad entre los trabajadores afectados por los despidos.

Sin embargo el voto particular de uno de los magistrados abre una nueva vía planteando el caso desde una supuesta vulneración del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva.

El art 124.11 de la Ley de Jurisdicción Social regula el despido colectivo y establece supuestos en los que el despido sería considerado nulo:

“La sentencia declarará nula la decisión extintiva ….cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta Ley.”

En este caso parece que efectivamente se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva puesto que el único criterio para seleccionar a los trabajadores afectados por el despido ha sido que fueran indefinidos no fijos.

Dicho magistrado entiende que la empresa está vulnerando la garantía de indemnidad que protege el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva.

¿En qué consiste la GARANTÍA DE INDEMNIDAD?

Podríamos decir que es un mecanismo que la ley establece para garantizar al trabajador que el empleador no pueda adoptar medidas contra el por el mero hecho de hacer valer sus derechos judicialmente.

“La garantía de indemnidad que se traduce en que nadie puede en ningún momento resultar perjudicado por el hecho de haber reclamado en juicio lo que considera su derecho (STS Sala 4ª de 17 enero 2008).”

Según el art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores los trabajadores tienen derecho "Al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo", por su parte el art. 5.c) del Convenio núm. 158 de la OIT excluye como causa válida para la extinción del contrato de trabajo “el haber planteado queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante la autoridades administrativas competentes”.

Por la garantía de indemnidad se protege al trabajador que ha ejercitado los derechos laborales (ejercicio de acciones judiciales, derecho de huelga o reclamaciones de cualquier otro tipo) mediante la declaración de nulidad de las sanciones (incluida la de despido) que la empresa pueda imponer a dicho trabajador como represalia por el ejercicio de tales derechos.

            STC 76/2010, de 19 de octubre de 2010 que dice: "Como ha señalado en numerosas ocasiones este Tribunal en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la garantía de indemnidad en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos”

            Dado que la selección de los trabajadores se produjo sólo entre los indefinidos no fijos y que estos habían adquirido tal condición acudiendo a la vía judicial, según el magistrado Juan Carlos Iturbe, “la sentencia ahora comentada habría vulnerado la garantía de indemnidad de los despidos, es decir se conculca el derecho a la tutela judicial efectiva de los que en su día reclamaron sus derechos y fueron incluidos como personal afectado por el expediente de despido colectivo”. Por tanto, dicho despido es nulo.

 

 

TAREA Nº 16: ¿PUEDE UN CONVENIO COLECTIVO FIJAR LIMITACIONES A LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA?

 

 

 

 

     La excedencia voluntaria es un periodo que el/la trabajador/a puede pedir a la empresa durante el cual se suspende el contrato de trabajo y ni el/la trabajador/a tiene la obligación de ir a su puesto, ni la empresa tiene la obligación de pagar el salario o cotizar por el trabajador/a.

     Al ser voluntaria, el/la trabajador/a puede pedirla por cualquier motivo, sin tener que explicarlo a la empresa, siempre que no incumpla la buena fe, o un pacto o clausula. (Por ejemplo, pedir una excedencia voluntaria para trabajar en una empresa de la competencia, cuando hay una cláusula de no competencia en el contrato). Romper la buena fe o una clausula puede ser motivo de despido disciplinario, aunque se esté disfrutando de la excedencia. ROJ: ATS 12467/2013-ECLI: ES: TS: 2013: 12467ª. La jurisprudencia sostiene que los convenios colectivos tienen la posibilidad de regular condiciones de ejercicio de este derecho. Las excedencias voluntarias pueden durar entre 4 meses y 5 años.

     Claramente se observa que en este caso el/la trabajador/a ha incumplido su parte porque durante el periodo de excedencia estuvo trabajando en otra empresa que se dedica a la misma actividad, demostrado y pierde automáticamente el derecho al reingreso, por competencia desleal, aun a pesar de haber vacantes o no en la empresa puesto que lo regula el convenio colectivo general del sector de la construcción.
     En este caso, se observa que prevalece lo que aparece en el convenio colectivo de la empresa frente a lo que dice la norma legal de derecho necesario.

     En los casos de excedencia voluntaria la normativa se fundamenta en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, pero siempre es aconsejable consultar el Convenio Colectivo de aplicación antes de pedir la excedencia, ya que muchos pueden tener una regulación específica sobre las excedencias voluntarias, estableciendo algún requisito, o plazos para pedir la excedencia o el reingreso.

     En este caso, el IV Convenio General del Sector de la Construcción, en su art. 89.3 establece que durante el periodo de excedencia el/la trabajador/a no podrá prestar sus servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad. Es por ello que la trabajadora no tiene derecho a su reingreso a la empresa y por tanto se da la razón a la misma.

 

TAREA Nº 15: LA EMPRESA ES LA RESPONSABLE DE VERIFICAR QUE EL TRABAJADOR CUMPLE LOS REQUISITOS EN UN PERMISO

En este articulo se desarrolla el caso de los permisos retribuidos de una empresa, la cual, desde hacía años concedía permisos retribuidos a sus trabajadores relacionados con enfermedades graves, hospitalización, u otras circunstancias de familiares. En este caso, la empresa concedía estos permisos a sus trabajadores cuando los concuñados eran hospitalizados o tenían enfermedad grave. La empresa alega que fue un error y por eso dejó de conceder los comentados permisos. Un sindicato lo denuncia en el Juzgado de lo Social y solicita que se anule la suspensión de ese tipo de permisos retribuidos.

La jurisprudencia viene a señalar que es la empresa la que debe asegurarse/ verificar a quién y porque concede un permiso. Asimismo como a dispensado igual trato a concuñados que a cuñados a lo largo de los años, ha creado una condición más ventajosa a los trabajadores, por lo tanto ha creado un derecho adquirido a los trabajadores de la cual la empresa es única responsable.

En concreto la sentencia que se basa el artículo es la siguiente: STSJ PV 2476/2015. “El Sindicato UGT interpone demanda de conflicto colectivo frente a la empresa "TUBOS REUNIDOS INDUSTRIAL, SLU", Comité de Empresa, ELA CCOO, LAB y VTR solicitando que se dicte sentencia por la que se reconozca el derecho de los trabajadores/as de la empresa a disfrutar de las licencias retribuidas a los que den lugar las situaciones recogidas en el artículo 45 del Convenio, en relación a los familiares conocidos como concuñados, según la definición que de su figura se hace en el artículo 7 de la demanda, tanto desde su publicación como en los años sucesivos de vigencia del Convenio Colectivo .”

JORNADA: LA ULTRAACTIVIDAD DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS: LUCES Y SOMBRAS

 

Ponente: Dra. Nieves Martínez Gayoso (PRECO- Procedimientos Voluntarios para la solución de Conflictos Laborales)

    Está primera sesión comienza con una breve introducción, funciones profesionales y enfoque del tema, Ultraactividad (E.T. art. 86) de los CC, para posteriormente hablar del antes y después de la reforma laboral del 2012. Finalmente aporta “una luz y varias sombras”, como ella misma ha citado.

El PRECO es el organismo creado por sindicatos mayoritarios de empresarios y trabajadores en la CCAA de Euskadi para resolver la conflictividad colectiva, digamos acto de conciliación, previo a ir al juzgado a interponer la oportuna demanda.

    Desde su punto de vista, el escenario desde el 2012 hasta ahora ha sido complejo, motivado por la crisis y por las reformas técnicamente deficientes realizadas, las cuales también afectan a la ultraactividad no quedando clara su interpretación. Ahora después de tres años de alta conflictividad el panorama empieza aclararse con sentencias del TC y TS.

    La reforma laboral del 2012 introduce importantes cambios en las reglas del juego de las relaciones sindicales y altera las reglas del juego.

    Antes de la reforma laboral, Ley 3/2012, la ultraactividad de los convenios colectivos garantizaba que no hubiera un vacío legal durante la negociación de los convenios colectivos. Es decir, a la finalización del periodo de vigencia de los CC y/o ante denuncia, cuando se procedía a la negociación del nuevo se mantenían como vigentes las clausulas, derechos y obligaciones, del convenio finalizado.

    Hasta que no hubiera un Convenio Colectivo nuevo se seguía aplicando el anterior, por lo tanto seguía vigente.

    Continuando con los casos de conflictividad se menciona como antes de la reforma ya existía un problema de concurrencia de convenios y ultraactividad, es decir, durante la vigencia del convenio colectivo no se podían aplicar convenios de ámbito distinto. Desde la jurisprudencia había una teoría de la impermeabilización donde se protegía a la parte más débil, es decir, se prohibía la concurrencia de convenios y aunque no hubiera plazos establecidos debía haber una negoción activa del Convenio Colectivo.

    En 2012, con la Ley 3/2012, en su exposición de motivos, identifica dos problemas, a entender del legislador, que tiene la negociación colectiva:

 

1-Petrificación de las condiciones de trabajo.

2-Demora excesiva de la conclusión de los acuerdos.

 

    Para ello regula, modificando el art. 86, Vigencia, la aplicación del Convenio Colectivo en el tiempo y afecta a varios conceptos, como por ejemplo: duración del CC, revisión del CC mientras está dentro de su duración pactada, prorroga, etc., etc.

    La finalidad de estos cambios de regulación es que la negociación colectiva deje de ser un obstáculo para la adaptación de la empresa a las condiciones de su entorno, características de mercado, etc.

    Para la ponente, ni el anterior E.T. ni el posterior después de la reforma solucionan el bloqueo/ fracaso de la negociación colectiva. El fin último de la ultraactividad es que no haya vacios normativos.

    La parte social para negociar tomaba como punto de partida las condiciones del convenio anterior para intentar mejorarlas, entonces como había miedo al bloqueo/ fracaso de la negociación modifican el art. 86 del E.T. Así es como se cargan la petrificación. La ultraactividad no era la única causa de petrificación.

    Por lo tanto, ahora, transcurrido un año de la denuncia del convenio y/o una vez finalizado la vigencia de este, si no se ha acordado uno nuevo, el convenio pierde vigencia y en el mejor escenario les será de aplicación un convenio de ámbito superior.

    La LUZ que mencionaba la ponente se refiere a que ahora, el contenido de las clausulas del convenio colectivo, se ha acabado con lo que era obligatorio y normativo. Ahora las partes negocian y las únicas clausulas que no se aplican son las de huelga, el resto son de aplicación.

    Y de las SOMBRAS pues menciona unas cuantos problemas de interpretación de la ultraactividad que dejan los cambios normativos que describimos brevemente:

 

-Relación entre concurrencia y ultraactividad: pasado un año entre en vigor la concurrencia.

-Quienes son las partes legitimadas para definir ala ultractividad de un convenio.

-Desde cuando se computa un año.

-Qué ocurre con las clausulas convencionales que regulaban la ultraactividad antes de la reforma del 2012. Unos dan validez a las clausulas que había en el CC sobre ultractividad, otros dicen, que a las únicas clausulas que hay que dar valor son a las nuevas reformas en el E. T.

La Dra. comenta que el pronunciamiento de la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo es que hay dar valor a las clausulas de ultractividad de los convenios antes del 2011 y 2012.

-El art. 86 no soluciona si en vez de un convenio colectivo, hay más. ¿Cual se aplica, el territorial?

-¿Qué ocurre si transcurrido un año de la denuncia del Convenio Colectivo, este pierde vigencia y no hay CC que aplicar? Este es el mayor problema. Hay dos teorías:

 

1-Teoría rupturista: quienes abogan por la aplicación del art. 3 del E.T. Es decir, que se aplique el contrato de trabajo y normas reglamentarias.

2-Teoría Conservacionista: estos señalan que reconducir toda la regulación al contrato de trabajo y normas reglamentarias pudiera ser antijurídico. En definitiva, defienden que hay que buscar la manera para que siga siendo de aplicación el CC hasta acuerdo individual o colectivo. La solución pasa por el acuerdo de las partes y no la aplicación unilateral de una de las partes, de ahí su carácter antijurídico.