martes, 27 de octubre de 2015

TAREA Nº 14

DESPIDO POR CAUSA DE EMBARAZO. PRUEBA. 












 


  
En contra de lo que normalmente sucede en despidos por causas de embarazo, en este caso, el despido es procedente y se da la razón a la empresa.
La razón es muy sencilla, la trabajadora causa baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con diagnóstico de amenaza de aborto y no envía los partes de confirmación de baja a la empresa con lo que la empresa la despide por continuas faltas de asistencia al trabajo, no por el embarazo, dado que era imposible conocer dicha situación porque la trabajadora no lo había comentado. El párrafo segundo del artículo 22.4 de la Ley 31/1995 establece que el acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador. Aparte, el Real Decreto 515/1997, de 18 de abril art. 2 expone que: Todo parte médico de baja irá precedido de un reconocimiento médico del trabajador que permita la determinación objetiva de la incapacidad temporal para el trabajo habitual, a cuyo efecto el médico requerirá al trabajador los datos necesarios que contribuyan a precisar la patología objeto de diagnóstico. En todo caso, el original del parte de baja y la copia a remitir a la Entidad Gestora o, en su caso, a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social deberán contener el diagnóstico y la descripción de las limitaciones en la capacidad funcional del trabajador, así como una previsión de la duración del proceso patológico. Por todo lo expuesto, la empresa no tenía conocimiento del embarazo de la trabajadora.
Al hilo de lo anteriormente comentado, el incumplimiento de los plazos de entrega del parte de baja y de los partes de confirmación puede ser una faena, tanto para el empresario como para el trabajador. Si el empresario no puede acreditar la baja, y no comunica a la Tesorería de la Seguridad Social esa situación, incurre en una infracción leve según la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), que puede ser sancionada con un importe de 60 a 625 euros según el art. 40 del mismo texto legal. 
La LISOS señala al empresario como culpable (art. 21), pero ocurrido el caso, el empresario podría sancionar al trabajador por el incumplimiento de su obligación y los daños causados. Por ello, también siempre es importante pedir un sello en la copia del parte reservada al trabajador, de forma que se acredite la entrega a la empresa. Por esta razón, la empresa sanciona a la trabajadora con el despido, por no entregar ni un solo parte de confirmación. 
Por ello, a partir de la baja, todas las semanas se emiten partes de confirmación que la trabajadora tenía que haber enviado obligatoriamente a la empresa, bien en mano, por correo o por fax, por cualquier medio valido admisible en derecho, en base a la Orden de 19 de junio de 1997 por la que se desarrolla el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril art. 3.2. 
El Tribunal Supremo ha desestimado un recurso de casación para la unificación de doctrina con el que reitera su criterio respecto a la nulidad del despido de las embarazadas, que se fijó con la sentencia de 17 de octubre de 2008, se reitera la doctrina de las SSTS 17.10.2008 y 16.1.2009 en relación con la STC 92/2008, tras el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en julio de 2008.
Según el Alto Tribunal, el despido de mujeres embarazadas, salvo que resulte justificado y procedente, será automáticamente nulo y no improcedente. El Estatuto de los Trabajadores (ET) contiene una garantía objetiva y automática, al margen de cualquier móvil discriminatorio y, por tanto, al margen de que el empleador conozca o no el estado de gestación.
Si bien las sentencias dictadas en julio de 2006 por el Supremo establecían que no era necesaria la comunicación a la empresa del estado de gestación para que se declarase la nulidad, se consideraba que sí era imprescindible que el empleador conociera el embarazo, “bien porque sea apreciable a simple vista bien porque el hecho sea conocido en el centro de trabajo”.
Tras una sentencia del Tribunal Constitucional dictada el verano pasado, en octubre de 2008, el Supremo rectificó su doctrina, que ahora reitera, y cree que con independencia de que el empleador conozca o no la gestación el despido es nulo, siempre que no sea justificado y procedente. Y en este caso, se demuestra que es procedente por faltas injustificadas al trabajo de la trabajadora demandante.
 
 
 
 
  
  

 
 







 
 

lunes, 26 de octubre de 2015

TAREA 13. SANCIÓN SIN EXISTENCIA DE CONVENIO
 
 
 
 


 
El primer interrogante que nos surge antes de responder a la consulta es por qué no existe un convenio aplicable. El planteamiento del caso no nos aporta datos relativos a la actividad de la empresa pero seguramente hay algún convenio que se pueda aplicar si quiera por aproximación, aunque no sea expreso de la actividad y ámbito territorial de que se trate.
Como bien recoge una de las respuestas de la web, hay Jurisprudencia respecto a los criterios de aplicación de un convenio colectivo en aras a evitar que el trabajador quede respaldado únicamente por el derecho mínimo necesario representado en este caso, por el Estatuto de los Trabajadores. SENTENCIA del Tribunal Superior de La rioja de 11 de Octubre de 2006:
“…aunque se aceptara en términos hipotéticos que la actividad económica de la empresa demandada, por dedicarse a la prestación de servicios diversos, no está contemplada por ningún convenio colectivo, habría que aplicar entonces la normativa convencional que disciplina la prestación laboral en la actividad económica a la que se destina al trabajador…”
Hay que tener presente que el objetivo del legislador en este caso es proteger al trabajador más débil que parece ser que es aquel que trabaja en sectores productivos dónde se requiere menos cualificación. Probablemente ha sido el principio que ha regido también la actuación sindical y ha marcado las relaciones laborales a lo largo de la historia pero quizás hoy día no sean los trabajadores d ese tipo de sectores los más desprotegidos.
No vamos a  incidir en el Art. 54.2 del ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES que recoge los incumplimientos contractuales, porque ya lo hace el Asesor Laboral. Sin embargo, el art. 3 del mencionado estatuto, cita las fuentes de la relación laboral: disposiciones legales; convenios colectivos; voluntad de las partes y, usos y costumbres.
Elías González-Posada en “El Tratamiento del régimen Disciplinario en la Negociación Colectiva” dice que las faltas recogidas en el Estatuto no son las únicas sancionables:
“…establece una tipificación con vocación de generalidad, no quedando constreñidas las faltas a las conductas que de forma reducida se contienen en el enunciado del precepto normativo, sino que debe entenderse como un numerus apertus que autoriza otras tipificaciones en tanto en cuanto se consideren incumplimientos graves…”
En la línea de las disposiciones legales, nos parece interesante traer a colación el Acuerdo sobre Cobertura de Vacíos firmado en abril de 1997 que en su Art 17 Principios de Ordenación, en el punto 2 dice:
“2. Las faltas, siempre que sean constitutivas de un incumplimiento contractual culpable del trabajador. Podrán ser sancionadas por la Dirección de la empresa de acuerdo con la graduación que se establece en el presente capitulo. 3. “
La persona que nos hace la consulta quiere imponer una sanción de 10 días de suspensión de empleo y sueldo. Entendemos que sería por tanto un incumplimiento grave, que según el mencionado Acuerdo sobre Cobertura de Vacíos, podría sancionarse con una suspensión de empleo y sueldo de 3 a 14 días. Dicha norma también establece que cuando el incumplimiento sea calificado como muy grave la sanción debe ser comunicada a los representantes de los trabajadores si los hubiere.
 



 

miércoles, 21 de octubre de 2015

TAREA 12: EJERCICIO PRÁCTICO

 


 

              Entendemos que en el caso de la empresa "B" el convenio a aplicar es el CONVENIO COLECTIVO DE HOSTELERIA DE BIZKAIA de 2012 con la actualización salarial de 2013.

Creemos que habría que prestar atención especialmente a los siguientes indicadores:

-CONTRATACION Y AFILIACION

-MODIFICACION, SUSPENSION O EXTINCION DE LA RELACION LABORAL

-SALARIOS Y BENEFICIOS

-CLASIFICACION PROFESIONAL

-JORNADA Y TIEMPO DE TRABAJO

-SEGURIDAD Y SALUD

-CONTRATACION Y TIEMPO DE TRABAJO: según la aplicación informática CREINSA, cotejados los indicadores a la empresa se le podría imponer una sanción económica de 106.875 €.

El artículo 8 en el apartado 5 del Estatuto de los Trabajadores establece:

"Cuando la relación laboral sea de duración superior a cuatro semanas, el empresario deberá informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato..."

En la empresa que estamos auditando hay 20 extranjeros y 4 de ellos no hablan ni entienden castellano; además se informa de que la empresa no ha establecido vías de comunicación con ellos, de lo cual se deduce que se ha producido el incumplimiento antes mencionado.

Del mismo modo, la empresa tiene obligación de verificar que los extranjeros tengan permiso de trabajo y no lo ha hecho.

Otro incumplimiento se produce en la utilización incorrecta del contrato de fomento de empleo, ya que "3 de las trabajadoras que hoy día tienen un contrato temporal tenían previamente otros contratos temporales con la empresa (cada una ha tenido un mínimo de tres contratos)." La LEY 43/2006 de 29 de Diciembre para la mejora del crecimiento y del empleo dice:

"Los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO LEGISLACIÓN CONSOLIDADA Página 12 para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos"

Por tanto esas 3 trabajadores tendrían que ser fijas de pleno derecho. 

Llama poderosamente la atención el porcentaje de mujeres, muy superior al de hombres en la empresa, aunque es una realidad bastante común en hostelería tratándose además en gran medida de contratos a tiempo parcial.

También menciona la existencia de una trabajadora en prácticas que no percibe salario alguno. Ello en sí mismo no constituye necesariamente un incumplimiento a no ser que se hubieran cumplido seis meses desde el inicio de la relación laboral, en cuyo caso el convenio dictamina que deberá" ser remunerado según lo establecido en el art 5 del presente convenio".

No parece que la empresa sea especialmente rigurosa en respetar los plazos establecidos para la comunicación de altas y bajas a la Seguridad Social. Hay dos datos relevantes en el texto. Primero refiere que hay una trabajadora que hace varios días que firmó el contrato pero que la empresa no lo ha comunicado a la Seguridad Social no por desconocimiento, sino por falta de tiempo. Posteriormente dice que hay una trabajadora en IT y que no ha presentado el parte hasta el 5º día. La ley establece tres días de margen para el trabajador y 5 para la empresa. En este caso es el trabajador el que ha incumplido.

Por último, para terminar con este capítulo, mencionar el tema de las horas extras. La ley establece que los trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar horas extras. En todo caso tendría que suscribirse un pacto de horas complementarias de modo que se aumente su jornada de trabajo a todos los efectos. REAL DECRETO-LEY 16/2013 de 20 de Diciembre art. 1, uno, c.

2. MODIFICACION, SUSPENSION O EXTINCION DE LA RELACION LABORAL:

Se ha producido la extinción del contrato de una trabajadora mientras la relación laboral estaba suspendida por maternidad, el art 52c del ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES establece que para que se produzca la extinción el vínculo trabajador-empresa debe estar activo y en este supuesto no lo está. Por tanto el despido sería nulo de pleno derecho.

3. SALARIOS Y BENEFICIOS:

Respecto a este capítulo observamos dos incumplimientos. El primero de ellos es que 2 trabajadoras cobran en especie 350 € de un total de 550€, cuando la ley establece que la retribución es especie no puede superar el 30% del salario en metálico. El segundo sería la sustitución de todo o parte de las vacaciones por dinero, a pesar de que sea a petición del trabajador. Sólo se pueden sustituir cuando se extinga el contrato y el trabajador no hubiera podido cogerlas antes. 

4. CLASIFICACION PROFESIONAL:

A favor de la empresa, podríamos decir que existe un procedimiento de promoción claro y explícito. En contra, que no parece que los grupos y categorías profesionales estén claramente definidos y se respeten. El planteamiento del caso apunta que "la descripción de los puestos de trabajo es muy amplia, ya que cada miembro de la plantilla puede ser llamado para desempeñar cualquier función". Decir tal cosa es como admitir que no existen categorías de trabajo.

5. JORNADA Y TIEMPO DE TRABAJO:

Desconocemos la jornada de trabajo de estas trabajadoras. Sabemos que no siempre se cumple el preceptivo descanso de 15 minutos que la ley establece para jornadas continuadas de más de 6 horas de duración y que tampoco en todo los casos se respetan la separación mínima de 12 horas entre una jornada y la siguiente.

Respecto del calendario laboral, la ley establece que se debe exponer dentro de los dos meses siguientes a la publicación de las fiestas oficiales por parte del organismo competente. Sin embargo, el Convenio de Hostelería dice que las vacaciones se deben exponer en panel visible con una antelación mínima de dos meses respecto al inicio de las mismas. Por tanto la empresa no cumple la obligación establecida por el convenio (art 11)

6. SEGURIDAD Y SALUD:

Hemos referido en los apartados anteriores algunos incumplimientos que están directamente relacionados con la seguridad y salud de los trabajadores: no respetar la diferencia entre jornadas; no respetar los descansos mínimos; extinguir el contrato de una trabajadora mientras disfruta del descanso por maternidad...por mencionar algunos. Carecemos de información sobre el cumplimiento de la empresa "B" de la ley de prevención de riesgos laborales: vigilancia de la salud, evaluación de riesgos de los puestos de trabajo, etc. En todo caso dado el volumen de incumplimientos que acumula la empresa, sospechamos que encontraríamos algunas irregularidades.

 

 

 
 

 

Tarea nº 11 Clausulas del Convenio Colectivo y su validez

Tarea nº 11  Clausulas del Convenio Colectivo y su validez



 
 
 
 

La situación de incapacidad temporal durante el período de duración del contrato no interrumpirá el cómputo del mismo. 

Es válida. La incapacidad temporal es aquella situación en la que el trabajador está impedido para el trabajo y recibe asistencia sanitaria de la Seguridad Social, o está en período de observación médica por enfermedad profesional (art.128 LSS). Tal situación es causa de suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1.c. E.T.).
El motivo puede ser tanto la enfermedad, común o profesional, como el accidente, de trabajo o no.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008
 
 

• El trabajador acepta cualquier variación de centro de trabajo, previa comunicación y por necesidades de la empresa. 

            No válida. Artículo 40 Movilidad geográfica del E.T.:

1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos. 

Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que no habiendo optado por la extinción de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.

Cuando, con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este artículo, la empresa realice traslados en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales allí señalados, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto.

Sentencia STS 7788/2012
 

• Si el trabajador desea cesar voluntariamente en el servicio de la empresa vendrá obligado a ponerlo en conocimiento de ésta, cumpliendo los plazos y condiciones establecidos en la Ordenanza Laboral y/o Convenio aplicable. En su defecto las partes acuerdan que este período de preaviso será de quince días naturales. En el supuesto de que se incumpliera este preaviso, el trabajador será penalizado con la pérdida de los haberes correspondientes a los días que median entre la fecha de preaviso real y la que se fije en el total de la liquidación del contrato. 

Válida. Artículo 49 del E.T.-Extinción del contrato

1. El contrato de trabajo se extinguirá

Art. 49.1 d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. 
 

• El empresario, previa comunicación por escrito, podrá desplazar al trabajador a realizar otras funciones distintas de las originalmente contratadas, ello cuando lo requiera la organización y buen funcionamiento del trabajo, sin otras limitaciones que las exigidas por las aptitudes profesionales del trabajador. 

No válida. Artículo 39 del E.T.-Movilidad funcional

1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un período superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

4. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo.

Se tiene que mantener siempre la dignidad de la persona.

STS 2319/2014
 

• Antigüedad. El trabajador no recibirá complemento salarial alguno por antigüedad. 
 
Valida. Según el art. 26.3 del E.T. la cláusula es válida ya que los complementos salariales son negociables mediante convenio colectivo o contrato individual.  

Art. 26.3 del E.T. expone que mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

Sentencia T.S.J. Navarra 45/2012 de 20 de febrero
 

• Lugar de trabajo. El trabajador queda informado de la existencia de otras sucursales y centros de trabajo de la empresa, y de la eventualidad de poder ser trasladado a los mismos por necesidades de la organización de los recursos humanos de la empresa, bien con carácter definitivo, bien con carácter temporal. 

Válida. Art. 40.1 E.T. Artículo 40 Movilidad geográfica

1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

Sentencia 1585/2014 de 5 Junio de 2014 Sala de lo Social 
 

• En el caso de que el trabajador pudiera percibir pluses o conceptos relativos al puesto de trabajo, éste acepta que estos complementos no tienen el carácter de consolidables debido a su naturaleza.

Es válida puesto que según el art. 23 del E.T., podrá incluirse esta cláusula siempre que sea pactada. Se podrá pactar el carácter consolidable o no de los complementos salariales, por un lado, bien a través de la negociación colectiva o bien a través del contrato individual. Art. 26.3 E.T. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

Sentencia T.S.J. Andalucía 3794/2012 de 19 de diciembre
 
 

En la nómina mensual se reflejará como único concepto “retribución mensual”, en el cual se engloban los conceptos fijados por el Convenio Colectivo del sector (salario base, plus convenio, plus disposición y transporte, plus PR y plus HER, más un complemento de trabajo.

No valida, la trabajadora tiene derecho a saber en qué conceptos y cómo está divida la nómina. Esta cláusula incumple art. 19.3 del Estatuto de los trabajadores. Artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores. Infracción grave en materia de relaciones laborales, artículo 7.3 LISOS, sanción de multa de 626.00 euros a 6250.00 euros. 
 

El trabajador está obligado en caso de baja médica derivada de cualquier contingencia a presentar a la empresa la documentación médica acreditativa de la baja, fuera cual fuera la duración del período de incapacidad laboral. 

Valida. Anexo I de la Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio. 
 

Vacaciones. La situación de incapacidad temporal derivada de cualquier contingencia y acaecida una vez iniciado el período anual de vacaciones no interrumpirá las mismas.

Valida. Si la Incapacidad temporal es previo al disfrute se podrá disfrutar del periodo de vacaciones una vez sea dado de alta. Ver E.T. art. 38.3. 
 

El trabajador tiene la obligación de terminar los trabajos que estuvieran en ejecución al finalizar la jornada de trabajo. En el supuesto de que los trabajos realizados pongan en marcha o cierren la tarea de otros trabajadores dependientes de aquellos trabajos, el trabajador deberá prolongar su jornada hasta que su labor quede concluida, no pudiéndose entorpecer la labor de aquellos trabajadores que dependan de ella. Así mismo, deberá prolongar su jornada cuando realice trabajos a turnos hasta el momento en que sea sustituido por el trabajador que venga a ocupar su puesto de trabajo, no pudiendo quedar el puesto sin cubrir durante el cambio de turnos. Las prolongaciones de jornada descritas en el párrafo anterior no tendrán la consideración de horas extraordinarias a efectos de su cómputo anual; no obstante serán compensadas en igual modo que aquellas cuando excedan la jornada ordinaria de trabajo, compensándose a elección de la empresa con retribución en metálico o descanso equivalente en los cuatro meses siguientes a su realización.

Valida, art 34. Siempre que haya acuerdo y se respeten las 12 h. de descanso entre jornadas.
 

• Los trabajadores que efectúen jornada continuada superior a seis horas dispondrán de un descanso máximo de quince minutos no computable como tiempo de trabajo efectivo. 

No valida, E.T. art. 34.4. 
 

• Horas extraordinarias. El trabajador está dispuesto a realizar horas extraordinarias cuando la empresa, con motivo de ausencias imprevistas de trabajadores, cambios de turno, o períodos punta de producción, precise prolongar sus servicios más allá de la jornada ordinaria. Las horas así realizadas que excedan la jornada ordinaria podrán ser compensadas con el mismo número de horas libres en los cuatro meses siguientes, salvo que con mutuo acuerdo se convenga lo contrario. Las horas no compensadas en dicho período serán abonadas al mismo precio que las horas ordinarias correspondientes a la categoría y salario del trabajador. 

Valida, E.T. art 35.1 
 

• Las horas extras compensadas con descanso en los cuatro meses siguientes a su realización y aquellas realizadas para prevenir o reparar siniestros y/o daños extraordinarios y urgentes no formarán parte del cómputo anual de horas extraordinarias legalmente establecidas. No se comprenden en dicha regulación las horas realizadas por necesidad de reparar siniestros o daños extraordinarios y urgentes, así como riesgo de pérdidas de mercancías y equipos. 

Artículo 35.2 y 35. 3 del Estatuto de los Trabajadores.


• El trabajador queda obligado a no hacer concurrencia en la actividad de la empresa y a no colaborar con quienes se la hagan, por lo que no podrá realizar servicios profesionales tanto sea por cuenta ajena como propia, incurriendo de lo contrario en concurrencia desleal, salvo que medie autorización expresa de la empresa.

Artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores. El pacto de no concurrencia tiene como objeto proteger la actividad empresarial cuando se estime la posibilidad de concurrencia desleal del empleado a lo largo de la relación laboral. Este acuerdo establece una limitación a la actividad del trabajador, de manera que quede bloqueado el desempeño de sus funciones en otra empresa o por su propia cuenta, cuando su actividad pueda entrar en conflicto con los intereses de su actual empresario. Este pacto de no concurrencia se puede celebrar como pacto individual entre las partes en cualquier momento durante la relación laboral, a la firma del contrato de trabajo o durante la vigencia del mismo.

STS 2468/2010 - ECLI:ES:TS:2010:2468
 

• El trabajador queda obligado a prestar los servicios por los que ha sido contratado, contribuyendo eficazmente a la mejora de la productividad, realizando su trabajo de acuerdo con las reglas de la buena fe y diligencia. 

Artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores, Deberes Laborales.
 

• En caso de que la empresa proporcione al trabajador una formación profesional para especializarle en determinados trabajos y/o proyectos, éste se compromete a permanecer en la empresa durante dos años a contar desde la finalización del programa formacional. Si el trabajador abandona la empresa antes de que transcurra el tiempo pactado abonará a la empresa una indemnización por daños y perjuicios cuantificable por esta razón del tiempo y medios invertidos en su formación. 

PACTO DE PERMANENCIA EN LA EMPRESA:

Este pacto, regulado por el artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores, es aquel por el que el trabajador asume la obligación de trabajar para un empresario durante cierto tiempo (máximo 2 años), para poner en marcha un proyecto determinado o realizar un trabajo específico, cuando aquél ha recibido una especialización profesional con cargo al empresario con este fin. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios. El cifrar de antemano la cuantía del perjuicio es aceptado por la jurisprudencia, si bien ese perjuicio debe ser probado por la empresa.

Hay que diferenciar entre recibir formación y recibir especialización, pues la onerosidad de este pacto ha de tener su causa en un plus formativo. Por ello, cuando la empresa imparte formación de un modo genérico e indiscriminado a todos los trabajadores, no puede considerarse eficaz el pacto de permanencia suscrito mediante una cláusula anexa en los contratos de trabajo.

TSJ Cataluña 29-X-99

 

 
 
 

 

martes, 20 de octubre de 2015

THA 6.- El valor probatorio de las informaciones publicadas en una red social (I). Doctrina.

THA 6.- El valor probatorio de las informaciones publicadas en una red social (I). Doctrina.
 
 
 
 

En los últimos años con la creación y proliferación del uso de nuevas formas de comunicación, redes sociales, que no solamente han creado nuevas formas de comunicación personales sino que han tenido gran incidencia también en las empresas. Siendo Internet una nueva forma de realizar gestiones empresariales.

Lo que en este artículo se analiza es que problemas se producen por el uso del trabajador de estas redes sociales, por ejemplo, la publicación de datos relevantes de la empresa en las redes sociales.

En este artículo nos enfrentamos a tres planos diferentes relativos al tema en cuestión.

Primero, la transgresión de la buena fe contractual y vulneración de la confianza empresarial, por parte del trabajador.

Dado que, en muchas empresas el ordenador es una herramienta de trabajo, en numerosas ocasiones, es la tolerancia de la empresa en la utilización de las redes sociales el principal problema. Es recomendable delimitar, por parte de la empresa, la utilización de las redes sociales en el trabajo, aunque habitualmente no se haga. Al delimitar el uso, la empresa podría sancionar la alteración o mal uso de las redes sociales. Hablamos en el ámbito laboral, por supuesto.

Conclusión: no se vulnera el derecho a la intimidad del trabajador cuando la empresa controle la utilización de los medios informáticos y existe una tajante prohibición bajo sanción disciplinaria, ver sentencia TSJ de Granada 14/11/2013.

Otros tipos de transgresión de buena fe contractual son:

A través de que plataforma digital accede el trabajador y la información que publica en ella el trabajador. Como por ejemplo:

-Trabajador en ILT y publica que esta baja es falsa.

-Opiniones publicadas en red social con ánimo ofensivo, dado que puede tener influencia negativa en la imagen de la empresa.

Segundo, el derecho a la intimidad del trabajador. ¿El empresario puede supervisar actividades o actuaciones extra laborales del trabajador?

Digamos que existen tres formas de control empresariales aceptadas por la jurisprudencia:

1-Control directo.

2-Control/ supervisión del producto final.

3-Grabación de sonido e imagen.

La doctrina y la jurisprudencia dicen que es abusivo el control empresarial que sobrepase los límites de prestación laboral de servicios y que llegue a entrometerse ilícitamente en la vida íntima del trabajador. Ver "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de diciembre de 2014.

La posición más exigente es la mantenida por el TC 29/2013, de 11-2 -EDJ 2013/28049- y por el TS de 13-5-13 -EDJ 2014/102959-. Como hemos visto, se insiste en esta última en la necesidad de que el trabajador sea informado no solo de que está siendo grabado, sino también de que esa grabación se puede utilizar para imponer sanciones disciplinarias. Por el contrario, para el TS de 6-10-11 -EDJ 2011/308825- y para el TC 170/2013, EDJ 2013/182887 -dictada con posterioridad a aquellas- la prohibición de una determinada conducta lleva implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización, sin necesidad de tener que suministrar ninguna información adicional a los trabajadores.”

Incluso en el ámbito laboral hay limitaciones de control (cámaras en zonas comunes o comedores, pasillos, etc.)

Cuáles son las excepciones/ situaciones que han legitimado la intromisión en la vida privada del trabajador después de abandonar las instalaciones empresariales:

-Determinados oficios que tienen gran responsabilidad en la vida de terceras personas, por ejemplo, cirujanos, pilotos de avión, transportistas de sustancias peligrosas, etc. Con el fin de saber si llevan una vida ordenada, no tienen dependencias toxicológicas, ni alteración del sueño por el tipo de vida que puedan llevar.

-Controles a efectos de controlar ILT`s, a través de investigadores privados que lleven a cabo grabaciones, videos, etc.

Finalmente, cabe hacerse otra pregunta, ¿las imágenes expuestas en internet tienen suficiente valor probatorio para demostrar que el trabajador ha incumplido sus obligaciones laborales y poder así sancionarles?

Antes de nada habrá que valorar dos inconvenientes:

1-Saber si dicha información se ha obtenido vulnerando o no el derecho a la intimidad del trabajador.

2-Valorar si la información publicada es veraz, es decir, reproduce con exactitud los hechos acaecidos.

En cuanto si se ha vulnerado el derecho a la intimidad el artículo describe dos variables:

a) La información privada conseguida alterando la configuración de la cuenta. Aunque en este asunto, no haya jurisprudencia, se entiende que vulnera el art. 90.2 Ley 32/2011.

b) Fotografías publicadas en la red por el trabajador o amigos, sin ningún tipo de limitación, es decir, que están colgadas de manera libre en la red. No vulneran el derecho a la intimidad porque hay un acceso público a las mismas. Otra cosa es que fiabilidad tengan estas fotos o información y si exclusivamente con esta información obtenida se pueda conseguir el fallo en un tribunal. Cabe decir, que el art. 90.1 Ley 32/2011 señala que si se admiten como prueba documental, ahora bien, no son suficientes para obtener un fallo. El juez deberá valorar y ponderar todos los elementos aportados en el juicio, dado que está admitido que la fiabilidad de este tipo de pruebas es relativa en ocasiones.

Finalmente, gracias a las redes sociales se acreditan otro tipo de incumplimientos y la gravedad de los mismos, por ejemplo:

-Difusión de ciertos tipos de información que maneja el trabajador en relación a su cargo (información mercantil o fiscal) vulnerándose la ley de protección de datos de carácter personal, al difundirse información personal de clientes, usuarios y otros trabajadores de la empresa en internet.

-Trabajador en ILT, desde su casa, vía internet y dándose de alta en autónomos, realiza el mismo trabajo y funciones que desempeña en su empresa, captando clientes de su propia empresa, ver STJ de Madrid 25/06/2012.

-Trabajador de concesionario de automóviles que utiliza vehículo de alta gama y publica las fotos en Facebook.