jueves, 10 de diciembre de 2015
jueves, 3 de diciembre de 2015
TAREA Nº 24 INDEMNIZACIÓN POR NO EVALUAR EL RIESGO PSICOSOCIAL DEL PUESTO DE TRABAJO
En este
artículo podemos ver que incluso no habiendo mobbing demostrado, ante la
reiteración de bajas, incapacidades temporales, de una empleada de CYTY BANK y
su posterior despido y demanda por despido la empresa es condenada por el
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sala de lo social, nº 517/2007
del 20 de febrero como responsable por no haber ni siquiera evaluado los
riesgos psicosociales en el puesto de trabajo de la demandante. Es decir, se
detecta un problema y no se evalúa ni se ponen los medios para evitar o
solucionar el problema.
La empleada
previa a caer en la primera incapacidad temporal puso en conocimiento del
Director General de la empresa, enero del 2002, su dificultad para integrarse
en el grupo de trabajo del que formaba parte y esta situación lo percibía como
una persecución inducida por la otra técnica de la Delegación. Esta situación
laboral le provocó un trastorno psíquico que le causo la baja.
En agosto
del 2002 la Inspección de Trabajo realizó una visita al centro de trabajo tras
la denuncia de la trabajadora y no apreció la existencia de acoso laboral,
mobbing. Posteriormente, la empleada causó baja por recaída y a instancias del
sindicato ELA, OSALAN se personó en el centro de trabajo, detectando las claves
de esta sentencia:
-
Había una conflictividad entre la
demandante y el resto del personal.
-
Considera necesario, “en
prevención de futuras situaciones similares, la inclusión de los riesgos
psicosociales en la evaluación de riesgos de la empresa”.
La situación
no mejora cuando el Juzgado de lo Social en marzo del 2003 determinó que la
causa exclusiva de la patología psíquica que la demandante sufría era “el
estrés laboral y la tensión generada por las relaciones de trabajo con sus
compañeros y la situación de dificultad de integración laboral, cuya percepción
la demandante es capaz de generar una patología reactiva”.
Una vez que
fue dada de alta en octubre del 2003 se negó a incorporarse al puesto de
trabajo con ambiente “tóxico”. La empresa procedió al despido disciplinario un
mes más tarde.
En el año
2006 la actora es declarada afecta la Incapacidad Permanente Absoluta derivada
de enfermedad común.
La sentencia
del TSJPV no valora la existencia o no de mobbing, pero sí que existía una
conflictividad laboral no resuelta, ni siquiera abordada su solución o
futuribles situaciones. Tampoco observa responsabilidad en las compañeras y
mandos que trabajaron en la delegación sino que responsabiliza a la empresa por
incumplir sus obligaciones en materia de Prevención de Riesgos Laborales.
En el ámbito
de la prevención de riesgos laborales, la posibilidad de que un trabajador
sufra un determinado daño derivado de su trabajo, es consecuencia inmediata de
la existencia de un riesgo laboral, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4.2º, 3º y 7º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995 y
es el empresario el que tiene la obligación de proteger a todos los
trabajadores, art. 14.1, que se encuentren a su servicio, frente a cualquier
riesgo laboral, mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la
protección y seguridad de dichos trabajadores, debiendo desarrollar a tal fin
una acción permanente que perfeccione los niveles de protección existentes
observando los principios generales establecidos en el artículo 15 LPRL. En la
sentencia se condena a una indemnización sin mobbing, por no evaluar los
riesgos psicosociales del puesto de trabajo, por lo que claramente, la empresa
es responsable directa por no evaluar dichos riesgos, art. 50.1 c) del E.T.
Además la
LISOS (Ley De Infracciones y Sanciones de Orden Social RDL 5/2000). Sección 2.ª
Infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. Artículo 12.
Infracciones graves. Señala:
b) No llevar a cabo las evaluaciones de
riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles
periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores
que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran
necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido
establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.
Tarea nº 23 LOS PERMISOS RETRIBUIDOS Y SU CÓMPUTO- LA COINCIDENCIA DE SU DISFRUTE CON DÍAS FESTIVOS
El
autor señala que este tipo de litigios, título del artículo, por la normativa
en vigor así como la normativa procesal rara vez llagan por casación al Supremo
y que cuando llegan no clarifican todo el campo de las cláusulas de los
convenios colectivos. Es más señala que las demandas individuales resueltas en
los Juzgados de lo Social adquieren firmeza dado que en la inmensa mayoría de
casos no se recurre, el recurso de Suplicación, mínimo suponen 3.000 euros al
demandante. Por lo tanto, los procesos colectivos o de convenio colectivo son
los que pueden tener más recorrido.
Por lo
tanto, disminuyen las herramientas interpretativas a la hora de entender
conflictividades relacionadas con cláusulas de convenio. Hay preceptos en el E.
T. que se remiten a la negoción colectiva para que sea la encargada en regular,
en la medida permitida. También existe la C. E. y diferentes normas es por ello
que a la hora de negociar diferentes clausulas se habrá de tener en cuenta la
normativa a aplicar a la materia correspondiente. (Derecho dispositivo- Derecho
Imperativo) El autor comenta que últimamente la doctrina laboral está teniendo
en cuenta una tercera vía para la interpretación legal de las cláusulas de C. C:
las normas imperativas relativas. Ver STS 216/2009.
El solapamiento
de los días de licencia retribuida con días de descanso
El caso que
nos ocupa es un trabajador que tiene permiso a cuatro días retribuidos en
aplicación del E.T. 37.3b y si esos días son hábiles o naturales. Pues bien,
como el E.T. tiene carácter imperativo relativo, por lo tanto, es una norma de
mínimos, no pueden verse minorizados esos derechos. Ahora bien, a través de la
negociación colectiva esos cuatro días retribuidos a los que el trabajador
tiene derecho podría verse mejorados.
Ocurre que
según sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, únicamente en los
permisos por matrimonio están definidos como naturales y que en el caso que nos
ocupa, art. 37.3 b) y como no está calificado ( hábil o natural) sentencia: “Dicho de otra
manera, el hecho de que ni la norma convencional ni la legal mencionen si los
días de permiso son días de trabajo efectivo o pueden corresponderse con días
de descanso, responde precisamente a que es obvio que se trata siempre de días
de trabajo efectivo.”
El disfrute en
un período único o bien la posibilidad de su fragmentación, con un consiguiente
diferimiento parcial.
Según el
autor observando el E. T. no cabe fraccionamiento de lo contrario el legislador
podría haberlo introducido. Va más allá al señalar que estos días de permiso
retribuido corresponden a un único acto. Únicamente está el fraccionamiento
parcialmente reconocido que en el transcurso del disfrute coincidan con días
inhábiles, luego estos no restaran el derecho.
Finalmente
recuerda STS 57/2011 que el inicio de los días de disfrute será cuando concurra
la causa que los provoca, por ejemplo, atención al pariente, esté hospitalizado
o no y entretanto no se produzca el alta médica.
miércoles, 25 de noviembre de 2015
TAREA nº 22 FALSO AUTÓNOMO, ENTRE
LA ILEGALIDAD Y LA NECESIDAD
Es esta una
situación que ha proliferado mucho a raíz de la crisis económica y de su
incidencia en el mercado de trabajo. Se trata de trabajadores que se han visto
afectados por el desempleo y tras agotar las prestaciones se han establecido
como autónomos y ofrecer así sus servicios profesionales. La situación se
complica cuando quien contrata sus servicios no es un particular sino una
empresa, manteniéndose como autónomo y facturando a ésta sus servicios.
Lo correcto
desde el punto de vista legal sería que la empresa firmase un contrato de
arrendamiento de servicios. Según J.S Ruiz Puertas
"La calificación de los
contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes
contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en
el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto (SSTS,
entre otras muchas, 11 de diciembre de1989 y 29 de diciembre de 1999)"
Basta
prestar un poco de atención en las fechas de las sentencias traídas a colación
por Ruiz Puertas para constatar que este tema del falso autónomo no es tan
novedoso como podría parecer. Pero ¿cuáles son las características que
determinan una relación laboral? Si acudimos al Estatuto de los trabajadores el
art. 1. Ámbito de aplicación, dice:
"La presente Ley será de
aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios
retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de la organización y dirección
de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario."
Y el Art. 8. Forma del contrato,
reza:
"1. El contrato de trabajo se
podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el
que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de la organización y
dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél."
SENTENCIA de 20 de enero de 2015, de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo
"Caracteres del contrato de
trabajo. Prestación de servicios como limpiadora para una comunidad de
propietarios. Concurren las notas de ajenidad y dependencia, ya que es la
empresa la que dispone de la organización y bajo la misma se desarrolla la
actividad contratada, sin que el trabajador aporte infraestructura o elementos
materiales. Tal sucede en el presente caso en que, por más que la trabajadora
pudiera tener libertad en la concreción horaria de la prestación del servicio,
lo único que aportaba era su mano de obra, comprometiéndose a cambio a efectuar
la limpieza durante determinado número de horas semanales, sometida a las
lógicas indicaciones de la comunidad empleadora, que es quien designaba las
tareas y es titular del lugar en que aquellas se efectúan.
La
cobertura de su baja por una familiar tampoco sirve para negar la laboralidad
del vínculo, no siendo infrecuente que, en este tipo de trabajos, la búsqueda
de una persona que sustituya al titular se haga mediante la referencia del
mismo. Los servicios de la persona sustituta eran remunerados directamente por
la misma empresa, sin que la ahora recurrente interviniera en la ejecución de
esa relación de sustitución. En suma, la prestación de servicios no se
encontraba fuera del círculo rector y de dirección de la comunidad que lo
recibía, sino precisamente en clara conexión de dependencia de aquella."
Como se
desprende tanto de los artículos 1 y 8 del ET como de la citada Sentencia y de
otras similares, lo que define la ajenidad además de la retribución a cambio de
la prestación de un servicio, es la organización y la dirección de la actividad
productiva y es que como bien sabemos la propiedad de los medios de producción
y la facultad de organizar y dirigir la actividad corresponden al empresario,
siendo el trabajador mero vendedor de su fuerza de trabajo. El hecho de que el
falso autónomo tenga cierta capacidad de establecer su horario de trabajo no
quiere decir que organice y dirija el desempeño de la actividad. Hoy día, no
excluye no es infrecuente que los asalariados tengan un horario flexible de
entrada y salida al trabajo y no por ello dejan de ser trabajadores por cuenta
ajena.
SENTENCIA del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de
4 de diciembre de 2014, recurso C-413/2013:
"La calificación de
"prestador autónomo" con arreglo al Derecho nacional no excluye que
la misma persona deba ser calificada de "trabajador" a efectos del
Derecho de la Unión si su independencia sólo es ficticia y disimula lo que a
todos los efectos es una relación laboral."
¿Qué ventajas obtiene la empresa
con el uso del falso autónomo?
Fundamentalmente
podríamos decir que traslada los riesgos de la actividad al propio autónomo y a
la seguridad social puesto que no paga seguros sociales, los paga el autónomo,
ni indemnización por despido. No puede despedir a alguien que no está
contratado. En el momento en que le interesa, prescinde de sus servicios y es
el sistema de previsión social el que se hace cargo de las prestaciones
correspondientes en el supuesto de que el falso autónomo las hubiese generado.
En tal
circunstancia, recomendaríamos al falso autónomo interponer una demanda por
despido improcedente alegando que había una relación laboral puesto que se
daban todos los requisitos para ello.
TAREA nº 21 DOCTRINA.
PEDIR A LOS EMPLEADOS QUE NO ATIENDAN UNA HUELGA NO VULNERA ESTE DERECHO
La situación es la siguiente. En una
empresa del sector tecnológico, cuando los representantes de los trabajadores
en cumplimiento de lo dictado por el art.3.3 del RD Ley 17/1977*, comunican a
la empresa la convocatoria de huelga, ésta envía diversos comunicados a los
trabajadores advirtiéndoles de las consecuencias que la huelga tendría sobre la
empresa y los propios trabajadores.
*"La comunicación de la huelga deberá hacerse por
escrito y notificada con cinco días naturales de antelación, al menos, a su
fecha de iniciación."
Uno de los comunicados rezaba así:
"A sabiendas de que sois conscientes de la situación del
mercado y de nuestra empresa, os recomendamos que hagáis caso omiso a tal
llamamiento, en beneficio de todos nosotros".
"La medida que se anuncia (huelga) generará un grave
perjuicio colectivo e individual".
El sindicato denuncia a la empresa
porque entiende que dichos actos vulneran el derecho de huelga y el de libertad
sindical recogidos en los art. 28.1 y 28.2 de la CE respectivamente.
Ambos artículos están dentro del
Título I cap II Sección 1ª. de los derechos fundamentales y de las libertades
públicas.
El art. 28.1 dice:
"Todos tienen derecho a sindicarse libremente"
y el 28.2 afirma:
"Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores
para la defensa de sus intereses".
No contentos con ello, en una misiva
posterior, la empresa recuerda a los trabajadores las consecuencias de una
huelga ilegal:
"Si esta huelga convocada fuera
considerada ilegal o abusiva por cualquier circunstancia, la participación en
una huelga ilegal puede ser objeto de sanción, e incluso de despido
disciplinario"
La Audiencia Nacional en Sentencia de
15 de junio de 2015 entiende que pedir a los trabajadores que no atiendan al
llamamiento a la huelga efectuado por sus representantes no vulnera este
derecho.
En nuestra opinión es cuestionable la
consideración de que los múltiples escritos (el planteamiento del caso no deja
claro cuántos, pero al menos dos) de la empresa a sus empleados primero
pidiéndoles que hagan caso omiso; después advirtiendo de las graves consecuencias e incluso, podría decirse que poniendo a
los trabajadores en contra de sus representantes* y, por último sembrando la
duda acerca de la presunta ilegalidad de tal llamamiento e informando de las
consecuencias que de ello derivaran, constituyan una petición (pedir a los
empleados que no atiendan... no vulnera este derecho) y no amenazas veladas e
intentos de coacción.
*"...generará un grave perjuicio colectivo e individual
a todos nosotros, salvo a los representantes de los trabajadores, que harán uso
probablemente y en su mayoría de sus créditos sindicales con objeto de no
padecer ningún perjuicio económico."
Cuando el RD Ley 17/1977 que regula
el derecho a la huelga en su art 6.6 habla de los piquetes, dice que pueden
informar, nunca coaccionar. Estaríamos a nuestro juicio, ante una situación
asimilable a la de los piquetes informativos. ¿Cuándo la acción de unos y
otros, empresa y piquetes, deja de ser informar y pasa a ser coacción?
Entendemos que en el caso que nos ocupa debiera atenderse a dos aspectos fundamentalmente:
Reiteración: como se ha comentado es una sucesión de escritos se
entiende que enviados en el breve lapsus de tiempo comprendido entre la
comunicación de la convocatoria y la celebración de la huelga (5 días)
Graduación: podría decirse que el grado de hostilidad va in crescendo
de una comunicación a la siguiente.
Suponiendo que fuese considerado
coacción, podría tener una pena de hasta dos años de prisión según el art. 315
del Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre):
"1. Serán castigados con las penas de prisión de seis
meses a dos años o multa de seis a doce meses los que, mediante engaño o abuso
de situación de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad
sindical o el derecho de huelga."
"¡Atención!: Su empresa no puede advertir a los
trabajadores de que una huelga podría tener consecuencias sobre sus puestos de
trabajo (por ejemplo, comunicarles que una huelga daña la imagen de la empresa
y que puede suponer la cancelación de contratos de clientes que, de producirse,
podrían suponer tener que hacer despidos). Hacer esto supone una vulneración
del derecho a la huelga de los trabajadores (Sentencia de la Audiencia Nacional
de 13.06.11)."
Fuente:
http://www.temel.net/organizacionbonet/asesoria/docs/Huelga%20del%2029M.pdf
miércoles, 18 de noviembre de 2015
TAREA 20. ¿ES POSIBLE
EL PAGO FRACCIONADO DE LA INDEMNIZACION POR DESPIDO?
La
respuesta a esta pregunta es sí es posible el pago fraccionado de la
indemnización por despido en base a la sentencia del TS de fecha 22 de julio de 2015 (Rec. 2127/2014. “Entender lo contrario truncaría el principio de solidaridad
que ha de presidir toda negociación colectiva”. Debe entenderse que el
acuerdo logrado en el marco de un ERE y fruto de la negociación colectiva,
tiene análoga eficacia a lo acordado en Convenio Colectivo; los pactos son
claros y contienen todos los elementos necesarios para vincular a ambas partes,
según el artículo 1261 del Código Civil. Los pactos alcanzan y vinculan a todos
los trabajadores y empresas comprendidos en el ámbito de aplicación de dichos
Acuerdos y durante todo el tiempo de su vigencia.
“las normas referentes a la
indemnización mínima en los supuestos de despido colectivo no son de derecho
necesario absoluto, sino relativo y, por tanto, en todo caso mejorables, por lo
que cabe razonablemente la posibilidad de acuerdo siempre que sea más favorable
y respete la indemnización mínima legalmente exigible. Ello acorde con la
doctrina de esta Sala IV del Tribunal Supremo, contenida entre otras en las
SSTS de 21 y 29 enero 1997”.
“determinar si la simultaneidad en la
puesta a disposición de la indemnización en caso de despido por causas
objetivas respecto de la entrega de la comunicación extintiva a la que se
refiere el art. 53.1 b) ET es norma dispositiva para los firmantes de un
acuerdo colectivo extintivo, de forma que pueda pactarse, a cambio de mejorar
globalmente las condiciones de lo que sería un despido individual, una demora o
aplazamiento en dicha puesta a disposición. Es decir, si el empresario viene
obligado a poner a disposición la indemnización en los términos del art. 53.1
ET o si puede prevalecer el acuerdo con los representantes de los trabajadores
de dilación de dicha puesta a disposición”.
Pero en este caso, por todo lo
expuesto, el grave error que tuvo la empresa en este despido, fue no probar
la falta de liquidez de la empresa , requisito imprescindible para justificar
la falta de pago del total de la indemnización aparte de no entregar la
indemnización mínima legal en el momento de entrega de la carta de despido,
dado que como, no demostró su falta de liquidez en el momento del despido,
debía haber entregado por lo menos la indemnización mínima legal a sus
trabajadores junto con la carta de despido, aun habiendo un acuerdo previo con
la representación de los trabajadores.
TAREA nº 19. ¿QUÉ
CONSECUENCIAS TIENE NO ATENDER A UNA SOLICITUD DE REINGRESO EN UNA EXCEDENCIA
VOLUNTARIA?
La
excedencia voluntaria encuentra su regulación en el art. 46 del Estatuto de los
Trabajadores. Conviene recordar que en este supuesto el trabajador no tiene
derecho a reserva de puesto de trabajo como en el caso de la excedencia forzosa
o en la excedencia por cuidado de hijos. En el caso de excedencia voluntaria el
trabajador sólo goza de un derecho de reincorporación preferente, pero ello
conlleva que debe existir una vacante de igual categoría profesional o similar
a la del trabajador excedente.
En
el supuesto de excedencia por cuidado de hijos, la regulación es mucho más
beneficiosa para el trabajador en pro de la igualdad de género y de la
conciliación familiar. De modo que no sólo se reserva el puesto durante un año,
si no que aún trascurrido el año tiene asegurada la reincorporación en un
puesto igual o similar al que ocupaba con anterioridad a que se produjera la
citada excedencia.
STS 21 febrero 2013:
“La
excedencia por cuidado de hijo garantiza al trabajador el derecho a la reserva
del puesto de trabajo en la empresa, no nos encontramos ante un derecho
potencial o expectante que depende de la existencia de vacantes en la empresa,
sino ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente solicita
su reincorporación a la empresa, al tener ésta la obligación de reservarle
(conservarle) su puesto de trabajo durante el primer año o un puesto del mismo
grupo profesional o categoría equivalente si la excedencia se prolonga”
El trabajador en excedencia que,
trascurrido el plazo mínimo de 4 meses y antes de que se cumplan 5 años desde
el inicio de la excedencia, desee reincorporarse debe solicitarlo
preferentemente por escrito a la empresa con una antelación mínima que suele
ser de 15 días. No obstante los convenios
1. -Que niegue el vínculo
laboral empresa-trabajador de manera clara y manifiesta. Ello equivale a un
despido y el trabajador tendrá que recurrir al proceso de despido contra esa
decisión empresarial. En este supuesto el plazo de caducidad que va a regir
para impugnar la decisión empresarial es el de la acción de despido.
2. -Que la negativa responda a
la no existencia de vacante de igual o similar categoría. En este supuesto, se
revierte la carga de la prueba, es decir, le corresponde al empresario
probar la inexistencia de dicha vacante.
3. -Que la empresa no responda
o lo haga vagamente, lo cual obliga al trabajador a demandar al empresario su
derecho al reingreso para lograr una respuesta explícita. No habría plazo de
caducidad sino de prescripción de un año a contar desde el momento que el
trabajador tuviera conocimiento de la existencia de la vacante que no ha
ocupado.
4. -Que la empresa reconozca el
derecho y permita la incorporación del trabajador a la vacante.
Si los tribunales resuelven a favor
del trabajador además de reconocer su derecho a reingreso, podrá condenársele
al empresario a abonar el equivalente a los salarios dejados de percibir.
Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo
Social, 17 de Septiembre de 2013:
En caso de que se produzca una externalización de los
servicios que prestaba el trabajador excedente mientras este disfrutaba de la
mencionada excedencia, dicho trabajador debe ser indemnizado por despido.
“Los trabajadores que, encontrándose en
excedencia voluntaria, y cuyo puesto de trabajo ha sido objeto de
externalización junto con otros trabajadores del mismo servicio o departamento,
deben recibir una indemnización por despido o extinción contractual.”
miércoles, 11 de noviembre de 2015
TAREA Nº 18-CLAUSULAS CONVENCIONALES QUE NACEN DE UN ACUERDO PARA QUE UN CONVENIO COLECTIVO NO SE PARALICE
Este artículo se basa en una
situación que según el autor del mismo no se suele dar habitualmente.
Durante el periodo de negociación
de un convenio colectivo pueden darse situaciones de conflicto que paralizan
las negociaciones y los acuerdos pueden demorarse en el tiempo. Para desatascar
esta situación se puede llegar a acuerdos a través de un texto que satisfaga a
ambas partes. En el caso que estamos comentando se llega a ese acuerdo pero la
parte de los representantes de los trabajadores exige su inmediata aplicación,
la parte empresarial no se niega a ello, pero solicita que debe haber un
acuerdo previo que desarrolle su aplicación efectiva.
Normalmente, en otros casos,
continúan las negociaciones hasta llegar a un acuerdo para la aplicación de la
acordada clausula, pero en este caso, la Asociación Nacional de Industrias de
Carne de España (ANICAE) interpone recurso de casación contra sentencia dictada
en la Audiencia Nacional. Motivado por que una clausula del convenio colectivo,
en concreto, uno referente al plus de penosidad por ruido en puestos de
trabajo. Este artículo señala que tras un periodo de análisis con expertos
externos se ESTUDIARA en órgano paritario la aplicación de la comentada
clausula, es decir, art. 57 del Convenio Colectivo. ¿Qué ocurre? Tras meses de
negociación en la comentada comisión paritaria no llegan a ningún acuerdo y la
parte empresarial decide acudir a los tribunales.
En STS 3680/2015 del 8 de julio,
el Tribunal desestima el recurso de esta asociación patronal alegando lo
siguiente:
“al haber sido analizada la
propuesta en el seno de la comisión negociadora, aunque no se haya alcanzado
ningún acuerdo en relación con la modificación, no se ha incumplido obligación
alguna por dicha comisión, que no tiene la obligación de modificar el texto del
convenio sino sólo la obligación de estudiar el tema, lo que si se ha llevado a
cabo”.
La parte empresarial señala que
en ningún caso la otra parte quería llegar a acuerdos sobre la aplicación de la
clausula, según ellos vulnerando art. 37.1 CE y 82.1 y 82.2 del ET así como
otros del Código Civil 1091 y 1256 en concreto.
El Tribunal Supremo alude que la
comentada clausula, una disposición transitoria, no lo olvidemos, no marcaba
una obligación de negociar sino solamente, “la obligación de las partes
firmantes de estudiar el texto del artículo cuestionado del convenio colectivo
para decidir previamente si procede su modificación”.
Finalmente el TS en aplicación
del Código C. que lo primero, primer canon, era ver el sentido literal de la
clausula cuestionada y en ella dice, “estudiará la actual redacción”. Un
estudio es una obligación de actividad y no de resultado, según el TS.
Por lo tanto no se vulnera el
principio de buena fe sindical. Hay bastante doctrina al respecto donde se
diferencia el deber de negociar, por ejemplo,
STS 3677/2015 (Coarrugados Azpeitia) y el deber de convenir y acordar,
por ejemplo, STS 2960/2013.
TAREA
nº 17. IMPORTANTE SENTENCIA ¿INDEFINIDOS
FIJOS O NO FIJOS? GARANTÍA DE INDEMNIDAD.
Nos plantean un caso que podría
ser cada vez más frecuente si los trabajadores al servicio de las
administraciones públicas que cumplen los requisitos, hubiesen ejercido su
derecho de ser considerados indefinidos conforme a las normas de Derecho
Laboral.
La segmentación del mercado de
trabajo es un fenómeno conocido en el sector privado, pero el caso que se nos
presenta es un claro ejemplo de que en la administración pública y en todo el
entramado de empresas y organismos que de ella dependen, no siempre se cumplen
las disposiciones laborales. Como consecuencia de ello, se está generando
también un trabajador de segunda clase que en muchos casos no ha superado una oposición
porque no ha sido convocada, a pesar de llevar ocupando año tras al el mismo
puesto de trabajo. ¿No demuestra ello la existencia real del mencionado puesto?
¿Por qué se toleran en la empresa pública situaciones que en ningún caso se
tolerarían en la empresa privada? ¿Por qué los sindicatos, conocedores de esta
realidad no lo denuncian? ¿Y los propios trabajadores?
Aunque no sea el tema que nos
ocupa, no podemos evitar sacar dos conclusiones:
-Se impone la necesidad de una
reforma de la función pública de modo que exista una regulación que se ajuste a
la realidad actual de dicha función y, por consiguiente, se haga cumplir con la
mencionada regulación.
-El hecho de que los indefinidos
no fijos sean una creación jurisprudencial, hace que sea una figura ausente en
la regulación normativa y que ese vacío legal haga que se puedan producir
sentencias como la que nos ocupa.
El planteamiento del caso Eusko
Irratia hace un despido colectivo basado en causas económicas despidiendo a 24
trabajadores que habían accedido a la condición de indefinidos no fijos sea por
intervención de la inspección de trabajo, sea por sentencia judicial firme como
consecuencia de una irregularidad laboral. Al parecer el caso reúne los
requisitos que la ley prevé para el despido objetivo. El problema que se
plantea es que el despido afecta únicamente a los indefinidos no fijos.
Ante esta decisión empresarial,
se plantea una demanda por despido colectivo solicitando la nulidad por
considerar que se está vulnerando el principio de igualdad de los españoles
ante la ley regulado en el art 14 de la Constitución.
La sentencia del TSJ del País
Vasco de 23 de mayo de 2014 nos recuerda que la ley 3/2012 “otorga prioridad de
permanencia a los trabajadores fijos, es decir quienes han adquirido tal
condición de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a
través de un procedimiento selectivo de acceso convocado al efecto.”
Basándose en el mencionado
precepto, la Sala considera ajustada a derecho la decisión de la empresa
indicando que no se ha producido una vulneración del principio de igualdad por
cuanto que no existe una situación de igualdad entre los trabajadores afectados
por los despidos.
Sin embargo el voto particular de
uno de los magistrados abre una nueva vía planteando el caso desde una supuesta
vulneración del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva.
El art 124.11 de la Ley de
Jurisdicción Social regula el despido colectivo y establece supuestos en los
que el despido sería considerado nulo:
“La sentencia declarará nula la
decisión extintiva ….cuando la medida empresarial se haya efectuado en
vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto
la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la
reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los
apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta Ley.”
En este caso parece que
efectivamente se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva puesto que el único criterio para seleccionar a los
trabajadores afectados por el despido ha sido que fueran indefinidos no fijos.
Dicho magistrado entiende que la
empresa está vulnerando la garantía de indemnidad que protege el derecho
fundamental de la tutela judicial efectiva.
¿En qué consiste la GARANTÍA DE
INDEMNIDAD?
Podríamos decir que es un
mecanismo que la ley establece para garantizar al trabajador que el empleador
no pueda adoptar medidas contra el por el mero hecho de hacer valer sus
derechos judicialmente.
“La garantía de indemnidad que se
traduce en que nadie puede en ningún momento resultar perjudicado por el hecho
de haber reclamado en juicio lo que considera su derecho (STS Sala 4ª de 17
enero 2008).”
Según el art. 4.2.g) del Estatuto
de los Trabajadores los trabajadores tienen derecho "Al ejercicio
individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo", por su
parte el art. 5.c) del Convenio núm. 158 de la OIT excluye como causa válida
para la extinción del contrato de trabajo “el haber planteado queja o
participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas
violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante la
autoridades administrativas competentes”.
Por la garantía de indemnidad se protege
al trabajador que ha ejercitado los derechos laborales (ejercicio de acciones
judiciales, derecho de huelga o reclamaciones de cualquier otro tipo) mediante
la declaración de nulidad de las sanciones (incluida la de despido) que la
empresa pueda imponer a dicho trabajador como represalia por el ejercicio de
tales derechos.
STC
76/2010, de 19 de octubre de 2010 que dice: "Como ha señalado en numerosas
ocasiones este Tribunal en relación con el derecho a la tutela judicial
efectiva, la garantía de indemnidad en el campo de las relaciones laborales se
traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del
ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos”
Dado
que la selección de los trabajadores se produjo sólo entre los indefinidos no
fijos y que estos habían adquirido tal condición acudiendo a la vía judicial,
según el magistrado Juan Carlos Iturbe, “la sentencia ahora comentada habría
vulnerado la garantía de indemnidad de los despidos, es decir se conculca el
derecho a la tutela judicial efectiva de los que en su día reclamaron sus
derechos y fueron incluidos como personal afectado por el expediente de despido
colectivo”. Por tanto, dicho despido es nulo.
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